שיטת המשפט האדברסרי אשר היתה נהוגה בישראל (כמו גם בארצות הברית ובארצות אנגלו-אמריקניות נוספות), עברה שינויים רבים אשר המרכזי בהם הוא התעצמותה של הגישה השיתופית והתפתחות של המשפט הנון אדברסרי אשר מציע דרכי חשיבה והתנהלות שונים מהליכי שפיטה אדברסריים או הליכי שפיטה אינקוויזיטורים.
הליך שפיטה אדברסרי קלאסי הוא הליך המתנהל בבית המשפט בפני גורם שלישי, שופט או הרכב שופטים. הצדדים אינם יכולים לבחור את הגורם השלישי וההליך מתנהל בגישה תחרותית ובשיח של זכויות וחובות. סיפור הסכסוך מתווך על ידי בא כוחו של בעל הדין, עורך דינו, והדיאלוג השיפוטי מתבצע באמצעותו על פי סדרי הדין והראיות. ההליך המשפטי מסתיים בפסק דין של השופט או הרכב השופטים היושבים בדין והוא נתון לערעור במגבלות הקבועות בדין.
סביבה תחרותית ואדברסרית כזו נקראה על ידי קארי ומנקל-מדו (Menkel Meadow) כזירה של "הישרדות החזקים" "survival of the fittest")). הגישה היא לעומתית, לוחמנית, בה יש צד אחד מנצח וצד אחד מפסיד.
משנות השמונים של המאה העשרים חלה התפתחות של מגמה הקוראת לניהול סכסוכים בגישה שיתופית שממוקדת בפתרון בעיות. בתקופה זו החלו לחקור ברור סכסוכים מנקודות מבט שונות כגון: נקודות מבט משפטיות, פסיכולוגיות, סוציולוגיות, כלכליות וכיו״צ. בנוסף, הקמתן של תנועות משפטיות רעיוניות ומעשיות כגון תנועת יישוב סכסוכים הולם (ADR), תנועת המשפט הטיפולי, תנועת הצדק המאחה, הביאו לשינויים משמעותיים במשפט הנוהג.
התמורות בשיטת המשפט והמעבר בין הגישה האדברסרית לגישה השיתופית הביאו לשינוי, בין היתר, בתפיסת תפקידיהם של השופטים ושל עורכי הדין ואף בהתנהלותם. את השינוי אצל עורכי הדין הייטיבו לתאר לימור זר-גוטמן וקרני פרלמן, במאמרן ״עורך הדין פותר הבעיות: שינוי פרדיגמת ההתנהלות המקצועית״ והגדירו אותו כ ״מעבר מעורך הדין האדברסרי לעורך הדין פותר הבעיות״. להלן אסכם בקצרה את ההבדלים בין הגישות הנ״ל כפי שצוין שם.
על פי הגישה האדברסרית התנהגות עורכי הדין צריכה לשרת את האינטרסים של הלקוח (שהם בהכרח נוגדים את האינטרסים של הצד השני) ולהיות במסגרת החוק (גם אם אינה מוסרית). בשיטה האדברסרית המטרה למקסם את הזכייה של הלקוח כאשר הנחת העבודה היא שמדובר ב״משחק סכום אפס״, יש מנצח ויש מפסיד, האחד בא על חשבון השני. חשיפת האמת או השגת צדק אינם ערכים עליונים, אלא השגת הניצחון ללקוח גם אם בהשגת הניצחון הנ״ל יש מחירים ותוצאות שליליות אפילו ללקוח עצמו והרס של הצד השני. עורך דין שיתופי, ממשיך להיות נאמן לאינטרסים של הלקוח שלו והתפקיד שלו עדיין לייצג את הלקוח ולדאוג להשיג עבורו את התוצאה הטובה ביותר האפשרית. ההבדל הוא בדרך בה בוחר עורך הדין למלא את תפקידו, באמצעות עימות משפטי או בשכנוע הצד השני לפתור את הבעיה בתנאים הטובים ביותר ללקוח.
השיח על פי הגישה האדברסרית הוא שיח של זכויות וחובות הוא מה שהחוק מאפשר ונמצא בכתבי הטענות כלומר ברובד הגלוי. ההתנהלות האדברסרית מקצינה עמדות ומעוררת תופעות שליליות ומתמקדת בעובדות השנויות במחלוקת והנורמות המשפטיות הרלוונטיות להן. לעומת זאת השיח בגישה השיתופית בעל רבדים עמוקים יותר אשר בו עורך הדין בוחן את האינטרסים של הצדדים, הצרכים שלהם, רגשותיהם ורצונותיהם ונקודת ההנחה היא שצרכים ואינטרסים של הצדדים אינם בהכרח מנוגדים ועשויים להיות משלימים או משותפים.
התנהלות אדברסרית מבוססת על יריבות בין הצדדים ומתמקדת בהשמעת עמדות מתנצחות על מנת לשכנע צד שלישי שיכול לבטל ולדחות את גרסת היריב. התנהגות המאפיינת יריבות היא לחץ, הפחדה, טיעונים אגרסיביים, הסתרת מידע ומניעתו מהצד השני, אדישות לרגשות ולצרכים של הצד השני, איתור נקודות חולשה של הצד השני, משיכת הליכים וכו׳. לעומת זאת התנהלות שיתופית הופכת את הצדדים לצוות מו״מ, ומתבססת על חשיבה פרגמטית שאומרת שצריך להפריד את האנשים מהבעיה, להתמקד באינטרסים ולא בעמדות, להמציא אופציות לרווח הדדי – ״להגדיל את העוגה״ – להגדיל את האפשרויות והמקורות לרווח שיועיל לשני הצדדים לסכסוך, לתבוע קריטריונים אובייקטיביים. לסייע לגיבוש פתרון מוסכם ולבחון סיכויים וסיכונים בניהול הסכסוך בדרכים שונות אפשריות תוך העצמת מקומו של הלקוח בהליך, השגת פתרון הולם את צרכי הלקוח תוך התחשבות בסביבה האנושית וברצון לקדם מערכות יחסים תקינות.
עבודת עורך הדין האדברסרי מתמקדת בעיקר בעניינים הפרוצדורליים, כתבי טענות, בקשות, גילוי מסמכים, הסתרת מסמכים, איסוף מידע נגד הצד השני, קידום מו״מ שהוא לרוב למראית עין או לצורך איסוף מידע והוכחות. לעומת זאת עבודת עורך הדין השיתופי מתמקדת במו״מ לצורך פתרון הבעיה ומקדישה להכנה למו״מ זמן רב, שיחות ממושכות עם הלקוח, זיהוי האינטרסים של הלקוח ושל הצד השני, תכנון אסטרטגיית המו״מ. עורך הדין שוקל את הדרך היעילה לניהול הסכסוך ואת הפורום המתאים בהתאם לצרכים ולרצונות של הלקוח שמתחשבת גם בעתיד, במערכות יחסים מתמשכות, ואף המשך שיתוף פעולה עם הצד השני. במסגרת השיקולים בוחן עו״ד מהו הסעד הרצוי, מה ההשפעה על רווחתו הפסיכולוגית של הלקוח ומה ההשפעה על מערכות היחסים שלו, החשיבה היא יותר הוליסטית.
התמורות שחלו במעבר שבין הגישה האדברסרית לגישה השיתופית ובהן התפתחותן של תורות משפט רעיוניות-מעשיות בגישה השיתופית, צורכי המערכת, מגוון ההליכים לבירור סכסוכים השפיעו גם על תפקידיהם של השופטים ועל אופן היישום במערכת המשפטית.
הגישה האדברסרית ייחסה לשופט ניטרליות ואובייקטיביות במילוי תפקידו אשר אמור היה להתגשם באמצעות גישה פסיבית, מרוחקת ובאמצעות טשטוש אישיותו של השופט. במהלך המאה העשרים תפקיד זה השתנה לתפקיד של שפיטה הסדרית שתחילתה היתה ״השופט המנהל״ שנועדה לקדם הסדר מתוך תפיסת תפקידו של השופט כמיישב סכסוכים. בשלב זה חל שינוי מפסיביות שיפוטית לאקטיביות ויוזמה שיפוטית.
ובשלבים הבאים חלו התפתחויות נוספות עם הקמתם של בתי משפט פותרי הבעיות השתנה גם תפקידו של השופט ההסדרי ״פותר הבעיות״ מילוי תפקיד רחב יותר שממוקד בפתרון בעיות. בנוסף אנו רואים שיש גם תפקידים שיפוטיים כגון השופט תרפויטי אשר בכל אחד מהם נדרשים ידע ומיומנויות שונות לצורך מילויים. קשת אפשרויות לניהול התפקיד השיפוטי מותירה שיקול דעת רחב לשופט כיצד למלא את תפקידו, יחד עם זאת אין חולק כי השינוי בתפקיד השופט נעשה היום באוריינטציה של תקשורת חיובית, אמפתיה, תוך הקפדה על הגינות בהליך.
אציין כי השינויים בשיטת המשפט וכניסת הליכי ה- ADR, אין בהם די מכיוון שעל מנת לפתור סכסוכים בצורה טובה יותר הפתרון צריך להיות מלווה במודעות של מה המצב הנפשי והתודעתי שהביא את הסכסוך ומה השיעור שהסכסוך הזה בא ללמד, מתוך כך למצוא את הדרך לריפוי השסע (הסכסוך). ביחס לזה אני מבקשת להתחבר למאמר ״על אחדות וניגודים בעולם המשפט״ שם צוין כי בכוחה של האהבה לסייע ביצירת אחדות וקירוב לבבות להבדיל משסע וקיטוב. כך גם אמפטיה, הקשבה והכלה יכולים ליצור תוצאות טובות יותר הן מבחינה חברתית, והן מבחינה משפטית. בתוך ההכלה מצוי כח המחילה והסליחה, הכח הזה מאפשר לנו כבני אדם להתפתח ולראות מעבר לכאב, לאשמה, לצרות העין, מעבר לסכסוך. הכח הזה מאפשר לחוש אמפתיה. הקשבה אמפתית מסייעת להבין את האחר בצורה מעמיקה ויכולה לנטרל את השיפוט. יתרה מכך, ההבנה של מה חשוב לאדם, ומה הוא מרגיש יכולה לסייע להציע פתרון נכון וראוי עבור אותו אדם.
בנימה אישית אומר כי אני סבורה שהקשר בין אדם לבין קהילתו הוא הדדי מטבעו. על רקע תרבות האינדיווידואליות בה אנחנו חיים אשר בה ל״אני״ כיחיד חשיבות גדולה במיוחד, חשוב לזכור שבמקביל לאוטונומיה ולחופש אנו זקוקים גם להשתייך ולהיות חלק מהחברה. החיבור שבין אדם לחברו הוא זה המאפשר התפתחות של החברה אך גם של היחיד. לעניין זה יפים דבריו של הרב יונתן זקס זצ״ל שסבר כי המחול העדין, החינני של החיים שבין אדם לחברו דורש מהיחיד מידות כזהירות, צדק, איפוק, חוכמה, אמונה, תקווה, נדיבות ואהבה.
אי אפשר לנחש מי או מה יוביל את המהפכה הבאה בתחום יישוב הסכסוכים, מה שברור הוא שמאמץ אישי של כל אחד מאיתנו יכול להניב הישגים עצומים.
מקורות
- קרני פרלמן ״יישוב סכסוכים וחינוך משפטי הולם/חלופי למשפטן״ המשפט יט 237-236 (תשע״ד).
- קרני פרלמן יישוב סכסוכים: משפט שיתופי וטיפולי 8-5 (2015).
- Carrie, Menkel-Meadow "The Lawyer as Problem Solver and Third-Party Neutral: Creativity and Nonpartisanship in Lawyering" Temple Law Review, Vol. 72, Issue 4. 790 (1999).
- קרני פרלמן ״יישוב סכסוכים וחינוך משפטי הולם/חלופי למשפטן״ לעיל ה״ש 53 בעמ׳ 242-241.
- לימור זר-גוטמן וקרני פרלמן, ״עורך הדין פותר הבעיות: שינוי פרדיגמת ההתנהלות המקצועית״ הפרקליט נב, (תשע״ג).
- קרני פרלמן יישוב סכסוכים: משפט שיתופי וטיפולי לעיל ה״ש 54 בעמ׳ 169.
- שם, בעמ׳ 211-209.
- שלמה שהם, אייל ברוק ונועה בן אריה, על אחדות וניגודים בעולם המשפט, 507.
- יונתן זקס השותפות הגדולה הדת, המדע והחיפוש אחר משמעות 142-141 (גילה פיין עורכת, צור ארליך מתרגם 2013).
